Hoje, no Brasil, muito se reclama de uma invasão recíproca de atribuições entre os poderes do Estado. Ora num sentido, ora noutro, fala-se em “presidencialismo de coalizão”, em “parlamentarismo branco” e até numa “ditadura do Judiciário”. Há muito exagero nisso.

Formulada hodiernamente por Montesquieu (1689-1755), a teoria da separação dos poderes, apesar de fundamental para o poder político atuar, não merece, como disse o nosso Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1934-), a reverência quase religiosa que por vezes recebe. É uma receita de liberdade, cujos contornos dependem das circunstâncias políticas dadas. E a concepção contemporânea da teoria da separação não é tão rígida a ponto de impedir totalmente o exercício, por um dos poderes do Estado, de função, em regra, atribuída a outro Poder.

De fato, nos dias de hoje, temos presenciado o desenvolver de uma nova concepção do princípio da separação dos poderes. É um novo constitucionalismo, que abandona a ideia da rígida séparation des pouvoirs e consagra a ideia de uma sharing of powers, abrindo caminho para a superação do rígido esquema, que tenderia tão somente a reservar ao Poder Legislativo o trato abstrato e genérico dos direitos por meio da legislação, ao Poder Executivo a completa gerência das políticas de Estado e a confinar o Poder Judiciário ao âmbito da resolução dos negócios/conflitos concretos e individuais.

No constitucionalismo brasileiro, os exemplos de exercício, por um dos poderes do Estado, de função típica de outro, são bastante conhecidos. Vou me ater aqui, por ser “minha praia” (leia-se “conhecer um pouco melhor”), ao exercício, pelo Poder Judiciário, de funções “típicas” dos outros poderes.

Começo pelo próprio controle de constitucionalidade concentrado e em tese de leis e atos normativos, como exemplo até extremo, mas ao qual ninguém se opõe, que representa, muitas vezes, uma atividade legislativa negativa, para usar a expressão de Hans Kelsen (1881-1973).

Sigo adiante com uma questão mais controversa: essa nova ideia de separação de poderes implica o desenvolvimento de uma nova concepção do papel do Poder Judiciário nas políticas de Estado. Até porque, no Judiciário brasileiro de hoje, vê-se um visível incremento das demandas de ordem “coletiva” (ações diretas em controle de constitucionalidade concentrado de diversos tipos, ações civis públicas, ações populares etc.). Embora essa mudança de paradigma não pressuponha o abandono da tutela individual ou das técnicas a ela ligadas, ela significa que o juiz contemporâneo não trata exclusivamente de casos individuais, mas também de casos que têm um impacto de massa, envolvendo uma parcela significativa de qualquer sociedade.

E aqui anoto uma lição que aprendi com Jean Dabin (1889-1971): os juízes e tribunais constituem Poder e são claramente depositários de uma parte da autoridade pública, sendo pelo Estado designados para, em seu nome, administrar a justiça. A lei que juízes e tribunais aplicam é basicamente a lei do Estado, quer a encontrem formulada em normas, quer tenham que elaborá-la eles mesmos. Seria equivocado considerar como não político o Poder Judiciário quando ele, na ausência de uma regra legal, tem a permissão – e o dever – de suplementar o Poder Legislativo, que é eminentemente político. É equivocado defender a completa separação do Poder Judiciário dos outros poderes do Estado, sob o argumento de que os Poderes Legislativo e Executivo representariam um poder político, enquanto que o poder dos juízes e tribunais seria de natureza estritamente legal, assim como é um erro opor a lei – a lei do Estado – à política de Estado.

O problema, a meu ver, surge quando se confunde a política do Estado e da sociedade com ideologias, sejam elas quais forem, ou mesmo com a política partidária. Isso não é compartilhamento de poderes; é divisão do Estado e da sociedade.