É de conhecimento geral que o Supremo Tribunal Federal (STF) vem decidindo desde 2017 favoravelmente aos contribuintes acerca da exclusão do ICMS sobre as saídas de mercadorias, na base de cálculo dos débitos do PIS e da Cofins. No entanto, após essas decisões, começaram a surgir dúvidas, se deve ser excluído o ICMS da base de cálculo dos créditos (entradas) do PIS e da Cofins não-cumulativos. Isto é, se o ICMS deve compor o custo de aquisição nas entradas para fins de apropriação dos créditos destas contribuições.

Pois bem. As decisões do STF são de retirar o ICMS destacado, em documento fiscal de saída, da base de cálculo dos débitos do PIS e da Cofins. Por sua vez, o cálculo dos créditos (entradas) dessas contribuições não foi alterado pelas referidas decisões. Em algumas oportunidades, a Receita Federal do Brasil (RFB) esclarecia que, no caso de bens adquiridos para revenda ou bens utilizados como insumos (entradas), a Pessoa Jurídica (PJ) poderia calcular créditos do PIS e da Cofins, no regime de apuração não-cumulativa, sobre a parcela do ICMS incidente na aquisição dessas mercadorias ou bens, nos termos do que dispõe a legislação de regência dessas contribuições (Lei nº 10.637, de 30.12.2002, e Lei nº 10.833, de 29.12.2003).

Ainda, de acordo com o Inciso II do § 3º do Artigo 8º da Instrução Normativa SRF Nº 404, de 12.03.2004, era previsto explicitamente que o ICMS integrava o valor do custo de aquisição dos bens e serviços (entradas), para fins de apuração de créditos do PIS e da Cofins, na sistemática não-cumulativa. No entanto, na tentativa de dificultar e onerar as PJ, a RFB ao editar a Instrução Normativa RFB nº 1.911, de 11.10.2019, revogou a IN SRF No 404/2004 e suprimiu o texto referente a essa previsão legal expressa, para que a legislação tributária ficasse omissa. Entretanto, em fevereiro de 2021, a 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, decidiu sobre a legalidade de incluir o valor do ICMS na apuração dos créditos (entradas) do PIS e da Cofins, a partir dos custos de aquisição de insumos, beneficiando a PJ.

Portanto, em função do exposto, os contribuintes possuem os seguintes argumentos, em caso de questionamento da RFB: (i) A Decisão do STF sobre a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins foi em relação as saídas/débitos; (ii) O cálculo/apuração dos créditos das contribuições do PIS e da Cofins sobre as entradas não foi alterado pela decisão do STF; (iii) Não houve nenhuma mudança na legislação tributária, prevendo a exclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos (entradas) do PIS e da Cofins. Sendo assim, enquanto não houver alteração na Lei nº 10.637/2002 e na Lei nº 10.833/2003, o valor do ICMS (exceto do ICMS-Substituição Tributária), incidente na aquisição (entrada), continua integrando a base de cálculo para fins de apropriação de créditos do PIS e da Cofins, pois, faz parte integrante do custo de aquisição do bem ou serviço e, consequentemente, beneficiando as PJ.