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Opinião
STF e o ICMS

Thiago Macêdo
Advogado tributarista

Publicado em: 13/05/2020 03:00 Atualizado em: 13/05/2020 06:55

Em tempos de congelamento da produção econômica sem a adequada contrapartida na política fiscal do governo (seja qual for a esfera, federal, estadual ou municipal), especialmente no que toca ao alívio das obrigações tributárias, a utilização de teses jurídicas é mecanismo eficaz para conferir sobrevida ao fluxo de caixa das empresas e amenizar, por tabela, os efeitos da crise.

Sob essa perspectiva e tomando Pernambuco como exemplo, o estado se posiciona, tradicionalmente, pela tributação da totalidade da demanda contratada de energia elétrica. No entanto, no final do mês passado, o Supremo Tribunal Federal (STF), reconheceu a inconstitucionalidade da exigência de ICMS sobre a demanda de potência não efetivamente consumida.

Determinadas empresas contratam, junto à concessionária de energia elétrica, uma reserva de potência ativa, que lhes garanta um elevado volume de energia e potência para suas atividades. É o que se intitula “demanda contratada”. Com efeito, o valor da tarifa do serviço público de energia corresponde tanto à efetiva utilização da energia, quanto aos custos inerentes a tal disponibilização. Segundo a Corte, no entanto, o imposto estadual deve incidir, tão somente, sobre a demanda de potência efetivamente utilizada, porquanto esta, exclusivamente, se enquadre no conceito de mercadoria e seja passível de tributação pelo ICMS.

A decisão, submetida à repercussão geral, ratifica posição anterior do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sedimentando entendimento, cuja aplicabilidade ressoará nas instâncias judiciais inferiores. Consequentemente, a tese permitirá a empresas afetadas, a partir da propositura da medida judicial adequada, não apenas sustar futura tributação indevida, como também recuperar valores já recolhidos nos últimos cinco anos.

Um ponto que merece atenção, em paralelo, diz respeito à legitimidade das empresas, consumidoras, na perseguição desse crédito tributário. Muito embora a concessionária de energia elétrica seja a contribuinte do imposto, e supostamente a única legitimada para questioná-lo, o fato é que a empresa contratante – consumidora final – é o sujeito da relação que arca com o ônus econômico da tributação, isto é, com os prejuízos da cobrança indevida por intermédio do repasse na tarifa. Trata-se da figura do “contribuinte de fato”, cujo direito de acesso ao Judiciário, em casos como esse, é assegurado pela jurisprudência.

Em suma, a decisão prestigia a lógica fiscal sistematizada na Constituição e, frise-se, projeta relevante tese à recuperação tributária de inúmeras empresas. Em um contexto de quedas no faturamento e crédito difícil e caro, a recuperação de receitas não previstas não deixa de ser um alento para as empresas.

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